三堂会审丨在职谋利离职后收受财物如何定性

三堂会审丨在职谋利离职后收受财物如何定性

中央纪委国家监委网站 程威

　　特邀嘉宾

　　柯　键　江苏省苏州市姑苏区纪委监委第二纪检监察室副主任

　　黄艳虹　江苏省苏州市姑苏区纪委监委案件审理室主任

　　黄　晔　江苏省苏州市姑苏区人民检察院检察二部主任

　　纪长波　江苏省苏州市中级人民法院刑二庭副庭长

　　编者按

　　本案中，甲与相关企业签订“税务顾问合同”等服务协议收取“顾问费”，为何部分认定为违规从事营利活动的违纪行为，部分认定为受贿、利用影响力受贿犯罪？有观点认为，甲未利用职权为C公司逃税谋利，其在退休后收受C公司实际控制人乙所送财物不应认定构成受贿罪，如何看待此观点？甲在经办涉税业务中，促成丙向D公司收回房租，在丙没有提出请托前提下，其收受丙所送财物是否构成受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　甲，曾系A市B区税务局副科级干部，先后负责办理企业股权变更、注销等涉税业务，2019年5月提前退休。

　　违反廉洁纪律。2016年至2021年2月，甲在税务局工作期间，以及从税务局退休后两年内，通过与财税中介代理机构合作“代理业务”，以其女儿、亲属名义开办公司，与相关企业签订服务协议担任税务顾问、收取顾问费用等方式，共计获取薪酬86万元。

　　受贿罪。2012年1月至2019年5月，甲利用负责办理企业股权变更、注销等涉税业务的职务便利，或利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他税务工作人员办理上述业务的职务行为，为相关企业在不缴少缴税款等方面谋取利益，先后收受他人所送钱款共计246万余元。

　　其中，2012年上半年，甲利用负责办理企业注销涉税业务的职务便利，在经办D公司（私企）注销税务登记业务中，促成丙向D公司收回房租，丙为感谢甲提供的帮助送其钱款共计12万余元。

　　2018年上半年，乙在办理C公司（私企）股权变更涉税业务时，为避免缴纳税款，向甲提出请托，表示C公司有对外投资但尚未收回，待收回收益后请托甲帮忙办理公司注销涉税业务，为其避税提供帮助，届时一并感谢。甲遂指导C公司在纳税申报时隐匿对外投资，以“零数据”进行申报，以备后期逃避缴纳税款，并利用本人职务便利予以审核通过。在此次股权变更涉税业务中，C公司因投资收益尚未入账，且股权系零转让，客观上无须缴纳税款。2019年8月，C公司收到投资收益准备注销公司，此时甲已退休，甲授意C公司继续隐匿投资收益，C公司以“零缴税”完成注销并得以偷逃税款。2019年12月，乙一并送给甲65万元。2021年8月，税务机关对C公司少缴的税款予以追缴。

　　利用影响力受贿罪。甲从B区税务局退休后，利用其原职权或地位形成的便利条件，通过其他税务工作人员的职务行为，为他人谋取不正当利益，收受他人所送钱款共计61万余元。

　　徇私舞弊不征、少征税款罪。2018年，甲利用办理企业股权变更涉税业务的职务之便，帮助企业违规办理股权变更涉税业务，不征或者少征应征税款百余万元，并收受企业相关人员所送财物。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2021年3月30日，B区监委对甲涉嫌严重职务违法和职务犯罪问题立案调查；4月7日，经批准，对其采取留置措施。2021年6月8日，B区税务局党委对甲涉嫌违纪问题立案审查。2021年11月18日，B区监委对甲涉嫌徇私舞弊不征、少征税款严重职务违法和职务犯罪问题补充立案调查。

　　【党纪政务处分】2021年6月25日，B区税务局党委给予甲开除党籍处分，按规定取消其享受的退休待遇。

　　【移送审查起诉】2021年7月5日，B区监委将甲涉嫌受贿罪、利用影响力受贿罪一案移送B区人民检察院审查起诉。2022年5月10日，B区监委将甲涉嫌徇私舞弊不征、少征税款罪一案补充移送审查起诉。

　　【提起公诉】2021年8月16日，B区人民检察院以甲涉嫌受贿罪、利用影响力受贿罪向B区人民法院提起公诉；2022年8月17日，以甲涉嫌徇私舞弊不征、少征税款罪向B区人民法院补充起诉。

　　【一审判决】2022年12月29日，B区人民法院判决甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年十一个月，与所犯利用影响力受贿罪，徇私舞弊不征、少征税款罪数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金七十万元。一审宣判后，B区人民检察院提起抗诉。

　　【二审判决】2023年12月11日，A市中级人民法院采纳检察机关抗诉意见，判决甲犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，与所犯利用影响力受贿罪，徇私舞弊不征、少征税款罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金七十万元。

　　甲在负责办理企业股权变更、注销涉税业务时，与财税中介代理机构合作“代理业务”，退休前后又开办公司，通过与相关企业签订“税务顾问合同”收取“顾问费”，其行为属于违纪还是犯罪？

　　柯键：企业股权变更、注销等涉税业务，是税务机关对企业股权转让所得个人所得税征收及企业在终止经营、解散或破产时汇算清缴所有税种的征收管理工作。本案中，甲长期负责企业股权变更、注销等涉税业务，业务熟悉、人脉广泛，凭借该优势其忙于“前门做官、后门开店”。

　　经查，2013年，甲与某财税中介代理机构负责人结识，后长期与该机构合作代理涉税业务，2019年，甲在退休前又以其女儿、亲属的名义成立公司，与相关企业签订“税务顾问合同”等服务协议，向相关企业收取顾问费。其中，所涉部分系在相关企业没有请托事项、甲也没有利用职权为相关企业谋取利益情况下，甲确实提供了相关服务，并按照市场价收取的服务费；所涉大部分系甲暗中利用本人及同事的职务便利，为相关企业在税款缴纳上谋取不正当利益，后以顾问费为幌子收受的好处费。例如，2019年2月，甲在为某公司办理股权变更税务登记过程中，为该公司在少缴税款方面谋取不正当利益，事成后，要求该公司与其实际控制的公司签订“税务顾问服务协议”，收取“顾问费”共计7万余元。

　　黄艳虹：受贿罪的本质是权钱交易，甲从事涉税业务代理服务并收取费用的相关事实中，区分其构成受贿还是违规从事营利活动的违纪行为，我们主要从甲是否利用职务便利为相关企业谋取利益、是否真实提供相关服务、获利来源于市场还是权力对价等方面进行判断。

　　首先，在甲开办公司为相关企业代理的部分涉税业务中，其没有利用职务便利为相关企业谋取利益，仅是利用其个人的专业知识、业务专长提供服务，并按照市场价格收取了相应薪酬，共涉及86万元。我们认为，这部分数额应排除认定权钱交易，甲对此不构成受贿犯罪。但是，相关党内法规、法律法规禁止党员干部违规从事营利活动，且对不同身份的公职人员作出了不同的限制性要求。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定和《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》以及《中华人民共和国公务员法》等相关规定，甲在职时一律不得从事营利活动；退休后在从业时间和从业范围上有明确限制，即在离职后两年内，不得从事与原税务业务直接相关的营利活动。甲在职期间以及退休后两年内开办公司，收受相关企业顾问费用86万元，违反了上述规定，该86万元应作为违纪所得予以收缴。

　　其次，在甲收取的“顾问费”中，所涉大部分行为甲并未提供咨询或顾问服务，而是甲在利用职权为相关企业谋取利益后，以“税务顾问”为幌子索要或收取相关企业所送好处费，掩盖利益输送的本质。甲在职时利用本人职务便利或斡旋其他税务工作人员、退休后利用原职权的便利条件请托其他税务工作人员，为相关企业在逃避缴纳税款方面谋取不正当利益，根据刑法第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十八条之一的规定，应分别认定甲构成受贿罪和利用影响力受贿罪。其中，受贿数额共计161万余元、利用影响力受贿数额共计61万余元。

　　有观点认为，甲未利用职权为C公司逃税谋利，其在退休后收受乙所送财物不应认定构成受贿罪。如何看待此观点？

　　黄晔：有观点认为，C公司在股权变更涉税业务中，因投资收益尚未入账，且股权系零转让，客观上无须缴纳税款，此时甲的职权未发生作用，而在C公司注销阶段产生税款缴纳问题时，甲已退休，未利用职务便利为C公司偷逃税款谋利，其授意C公司继续隐匿投资收益的行为只涉嫌构成逃税的共犯，在相关企业、责任人补缴税款、滞纳金后亦不宜追究逃税的刑事责任。我们认为，这种观点忽视了甲前后行为的关联性。本起事实中，对甲的职务行为应整体评价，甲系在职时为请托人谋利，约定事成后收受财物。

　　首先，甲与乙的行受贿合意系在职期间达成，甲在职时接受乙请托帮助办理C公司股权变更及后期注销的涉税业务，并约定在企业注销后一并收受好处费。其次，甲在职期间利用职务便利为C公司谋取了利益，C公司即使在股权变更阶段尚未收到对外投资收益，但仍应在财务报表中如实体现。甲授意C公司在纳税申报时隐匿对外投资并违规审核通过，使得C公司该笔投资及收益在后期注销阶段难以发现，系利用职务便利为C公司谋取了利益。最后，在C公司注销阶段，因C公司“无经营”符合简易注销条件，无须实质审核，使得C公司以形式审核完成注销，未缴纳任何税款，其中，甲在职时的违规审核发生了关键作用。因此，甲利用职务便利为乙不缴税款提供帮助，收受乙所送钱款65万元，系受贿犯罪。

　　纪长波：甲在职时接受乙请托，在承办C公司股权变更涉税业务时，接受乙请托，具体指导C公司隐匿对外投资制作财务报表，并违规予以审核通过，但当时C公司未涉及税款缴纳，直至企业办理注销税务登记时才实现偷逃税款。其中，认定甲的职权是否发生作用，是否属于为他人谋取利益，需厘清受贿罪中为他人谋取利益和利益实现两者的关系及所起的作用。

　　根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。《刑事审判参考》刊载的《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》指出，“考虑到受贿罪的社会危害性主要体现在侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，只要是以谋取利益作为收受财物的交换条件，无论有无实际的谋取利益行为或者所谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的成立。”因此，只要国家工作人员明知他人所送财物是希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益而予以收受的，就构成刑法意义上的受贿。

　　本案中，甲接受乙请托，具体指导C公司隐匿对外投资制作财务报表，已着手实施利用职务便利为C公司谋取利益的行为，虽然乙的请托事项尚未实现，但甲的行为已属于利用职务便利为他人谋取利益。虽然C公司在注销阶段才得以完成偷逃税款，但主要原因系因“无经营”符合简易注销条件，无须实质审核，才以形式审核完成注销，其中，甲在职时的违规审核起着关键作用，这当然属于利用职务便利为C公司谋取了利益。至于C公司逃避缴纳税款最终系何时实现，不影响认定甲构成受贿罪。实践中，受贿罪中收受财物可分为“先收钱后办事”和“先办事后收钱”两种类型。甲与乙约定在请托事项实现后收钱，客观上甲利用职务上的便利为C公司谋利的行为已完成，主观上也明知所收钱款系职务行为的对价，属于“先办事后收钱”的事后收钱行为，因此，该起事实中，应认定甲受贿65万元。

　　甲在经办涉税业务中，促成丙向D公司收回房租，在丙没有提出请托前提下，其收受丙所送财物是否构成受贿？

　　黄晔：经查，甲在经办D公司注销涉税业务时，发现该公司缺少房租列支凭证、有房租未支付给房东丙，遂通知丙至税务局核实，丙由此向D公司收回了数十万元房租款，甲据此收受丙所送感谢费共计12万余元。

　　有观点认为，甲系在办理D公司注销涉税业务中发现此事，故找丙核实一下，甲将工作中发现的情况告知了丙，在丙收回房租的过程中没有施加职务影响，因此，这一事实中丙没提出请托，甲也只是利用工作上的便利，没有利用职务上的便利，甲收取丙所送感谢费的行为不属于受贿。

　　我们认为，本案中，甲在经办D公司注销涉税业务中，需对D公司净资产情况进行核实，其职权影响不仅及于征税对象，对于征税对象申报业务相关方亦有间接的职权影响力。甲依职权对D公司成本支出审核过程中，对于成本支出不明确的问题，有义务向丙进一步核查。我们经走访税务机关，也进一步确定，税务工作人员在审核时发现计税依据存疑、材料造假等问题，依职权应当调查核实或不予通过。因此，甲通知丙核实确认是在履行税务审核的职责，是本人职务范围内的权力，并非工作上的便利。甲事后收取丙所送感谢费同样侵犯了其职务行为的廉洁性和不可收买性。虽然丙在此事上并没有请托甲，但根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：……（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”因此，甲收受丙好处费的行为仍应认定构成受贿。

　　纪长波：根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于‘利用职务上的便利’的认定”相关规定，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。司法实践中一般认为，职务上的便利是行为人基于职务所赋予的权力形成的便利条件，而工作便利一般是指利用与公务无关的，因工作环境、身份或机会等非职权因素产生的临时性、偶然性的便利。

　　本案中，甲在其承办企业注销涉税审核业务的行政事务中，因财务数据与票证不符，故联系D公司与丙至税务局进一步调查核实，因此也促成了丙向D公司收回房租事宜，甲该行为系基于其在合法经办公务活动中享有的公权力，具有职责上的权限，属于利用职务上的便利。虽然丙事先没有向甲提出请托事项，但是甲也不能据此职务行为收受丙好处，因甲明知丙所送钱款是出于对其职务行为的感谢，并据此收受，故符合“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”情形，应认定其构成受贿。

中国廉政法纪网摘编：亓淦玉